Przejdź do treści

Waloryzacja Kontraktów. Dla kogo? – część czwarta

Podsumowanie

Pozostaje próba odpowiedzi na pytanie zadane w tytule „Dla kogo taka waloryzacja kontraktów? Dodam jeszcze do tego pytanie: czy można to w ogóle nazwać waloryzacją?

Za wikipedią (tu powołanie na A Kawałko, H. Witczak, Zobowiązania, wyd. 2. Warszawa: C.H.Beck, 2008, s 29) Waloryzacja to zasada prawna, która określa, że w razie zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną (wyższą lub niższą) wierzytelności z chwili jej powstania.

Jeżeli występują jakiekolwiek ograniczenia waloryzacji, to moim zdaniem nie możemy mówić o „waloryzacji”, a co najwyżej o „częściowej waloryzacji”.

Z tak skonstruowanej częściowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie będą zapewne zadowoleni ani wykonawcy, ani zamawiający.

Pamiętajmy, że warunkiem koniecznym istnienia firm wykonawczych w budownictwie jest uzyskiwanie ZYSKU. Żaden wykonawca nie dysponuje cudownym „Sezamem” z baśni o Ali Babie, z którego po wypowiedzeniu magicznych słów „Sezamie otwórz się!” mógłby czerpać w nieskończoność majątek na pokrycie strat w kontraktach.

Minęły już chyba bezpowrotnie czasy, gdy na rynku sporo było firm nazywanych popularnie „wykonawcami kamikaze”, którzy zaniżali ceny ofertowe, byle wygrać przetarg. Zdecydowana większość z nich po prostu zniknęła z rynku. Wykonawcy, co pokazuje rynek, nauczyli się już chyba liczyć ryzyka i uwzględniać je w cenie. Jeżeli warunki kontraktu nie zapewnią (w tym przypadku) pełnej waloryzacji ceny kontraktowej, jeżeli jakakolwiek część ryzyka inflacji będzie przerzucana na wykonawcę, to ceny, jakie zaoferują na przetargach będą podwyższane o to ryzyko. Zamawiający wówczas, niezależnie od tego, czy inflacja wystąpi, czy też nie, zapłaci ją Wykonawcy. Częściowa waloryzacja wyliczana w oparciu o jakiekolwiek zasady będzie waloryzować zarówno sam koszt realizacji robót, jak i ryzyka wliczone przez Wykonawcę w cenę kontraktową. Czy o to chodzi zamawiającym? Wątpię.

Innym ubocznym skutkiem przerzucania ryzyka inflacji w budownictwie, może być sytuacja, w której wykonawca ponoszący straty będzie wnosił sprawy sądowe w oparciu o klauzule rebus sic stantibus i co najmniej część takich spraw będzie przez wykonawców wygrywana.

Inne niebezpieczeństwo, jakie widzę w ogłoszonych przez GDDKiA zasadach „waloryzacji” jest takie, że w przypadku unormowania się cen robocizny, materiałów i sprzętu zamawiający i tak będzie płacił waloryzację wynikającą z wprowadzonego do „koszyka waloryzacji” współczynnika cpi. Już krótka analiza publikacji GUS pokazującej wartość cpi za ostatnie kilka lat wskazuje, że w zdecydowanej większości wskazuje, że rośnie on dość systematycznie. Spadki wartości cpi są bardzo sporadyczne i z pewnością nie pokrywają się ze wzrostem / spadkiem kosztów robót budowlanych.

Sądzę, że za kilaka lat znowu będziemy dyskutowali o waloryzacji, znów okaże się, że dotychczasowe zasady waloryzacji się nie sprawdziły…

Jestem przekonany, że z tak skonstruowanych zasad waloryzacji nie będą w efekcie zadowoleni ani zamawiający, ani wykonawcy.

Polska poza drogami i kolejami

Od kilku już lat zastanawiam się czy mamy w Polsce dwa systemy zamówień publicznych. Bardzo dużo słyszy się i czyta o problemach w realizacji kontraktów z zakresu budowy dróg i linii kolejowych, prawie nic, a przynajmniej bardzo niewiele o innych projektach realizowanych jako zamówienia publiczne. O projektach z zakresu gospodarki wodno – ściekowej, gospodarki odpadami, ochrony środowiska, klimatu i wielu innych.

Czy przy realizacji tych projektów nie występują problemy podobne, jak przy realizacji projektów drogowych i kolejowych? Przecież wzrost cen robocizny, materiałów budowlanych, użycia sprzętu budowlanego dotyka także wykonawców tych projektów. Oczywiście skala tych projektów, wartość realizowanych w ich ramach robót budowlanych jest z reguły kilku, kilkunastokrotnie, czy wręcz kilkudziesięciokrotnie niższa niż kontraktów drogowych / kolejowych. Projekty te realizowane są jednak też z reguły przez znacznie mniejsze firmy, o znacznie mniejszych możliwościach finansowych. Czy nie należy również pomyśleć o waloryzacji cen tych projektów?

Należy pamiętać o tym, że najważniejszym celem zamówień publicznych jest zrealizowanie projektów. Wszelkie zburzenia w ich realizacji powodują znaczące straty zarówno czysto finansowe, jak i społeczne.

Waloryzacja realizowanych projektów / kontraktów budowlanych

Z przerażeniem czytam różne doniesienia o tym, że nikt nie myśli o tym, jak pomóc wykonawcom kontraktów budowlanych zawartych przed kilkoma laty, a dotychczas nie zakończonych.

Oczywistym dla mnie jest, że wykonawcy tych kontraktów nie byli w stanie w momencie składania ofert przewidzieć tak znaczących zakłóceń w realizacji robót budowlanych, olbrzymich kłopotów z zapewnieniem siły roboczej, drastycznego wzrostu cen materiałów budowlanych.

Nie przekonują mnie twierdzenia, że waloryzacja toczących się kontraktów budowlanych stanowiłaby nierówne traktowanie oferentów, którzy składali oferty na te kontrakty kilka lat temu, że być może dlatego byli „drożsi” i nie wygrali przetargu bo realniej ocenili ryzyka, bo uwzględnili ryzyko inflacji w budownictwie. Przyjmując takie stanowisko potwierdzalibyśmy, że znaczny wzrost kosztów w budownictwie był przewidywalny, że mogli go przewidzieć zarówno wykonawcy i zamawiający. Czy nie należało, przy takim założeniu, odpowiednio dostosować warunków kontraktów? Czy nie należało inaczej oceniać ofert nie uwzględniających wzrostu cen?

Przecież na etapie wyboru wykonawcy wszyscy oferenci byli traktowani jednakowo. Zamawiający wybierali wykonawców spełniających wszystkie uwarunkowania kontraktów. Nie można ewentualnych działań ratujących sytuację toczących się kontraktów, a wynikających z drastycznej, nieprzewidywalnej w okresie rozstrzygania przetargów zmiany kosztów realizacji robót budowalnych traktować, jako hipotetycznie nierównego traktowania oferentów. Należy przyjąć takie działania, jako korzystne dla kontraktu, pozwalające uniknąć drogich i długotrwałych sporów, gwarantujących wykonanie kontraktu w zakładanym terminie lub z nieznacznymi tylko opóźnieniami.

Powtórzę tu jeszcze raz – wykonawca nie jest instytucją charytatywną, wykonawca nie będzie dopłacał do realizacji robót ponad założone wcześniej i uwzględnione w cenie kontraktowej ryzyka (oczywiście ryzyka, które dało się przewidzieć na etapie kalkulowania oferty).

Oczywistym wydaje się, że wykonawca któremu zaczną zagrażać straty przekraczające kary umowne za odstąpienie od kontraktu, podejmie decyzję o odstąpieniu od realizacji robót.

Zamawiający, czego mamy już przykłady, będą odstępować od umów z przyczyn pozostających tylko formalnie po stronie wykonawcy. Realizacja takich kontraktów zostanie wstrzymana na co najmniej kilka miesięcy. Wyrzuceni z budowy wykonawcy będą dochodzić przed sądami pokrycia strat. Wykonawcy wybrani do dokończenia robót wycenią te roboty po znacznie wyższych cenach, uwzględnią ryzyka związane z inflacją, uwzględnią ryzyka związane z koniecznością przejęcia odpowiedzialności za roboty wykonane przez poprzedniego wykonawcę. W efekcie roboty będą kończone po znacznie wyższych cenach, a efekty wynikające z ukończenia robót osiągane będą znacznie później.

Z kolei wykonawcy, którym pomimo ponoszenia strat uda się kontrakty ukończyć będą upadać, będą obniżać poziom swoich usług, bo nie będzie ich stać na utrzymanie doświadczonego personelu, nie będzie ich stać na unowocześnianie parku maszynowego itp. Także ci wykonawcy dochodzić będą pokrycia strat przed sądami.

Czy czeka nas więc kolejna fala tsunami sporów, kolejna fala upadłości firm budowlanych?

Jestem przekonany, że znacznie mniejsze koszty poniesie zamawiający, który zdecyduje się polubownie załatwić kwestie waloryzacji cen kontraktowych z wykonawcą jeszcze na etapie realizacji robót. A jak taką waloryzację określić? Dobrą propozycją wydaje się określenie jej na zasadach podobnych do tych, na jakich opiera się waloryzacja opisana w subklauzuli 13.8 [Korekty uwzględniające zmiany Kosztu] warunków kontraktowych FIDIC.

Polubowne rozstrzyganie spraw spornych pomiędzy zamawiającym i wykonawcą może mieć także inne, pozytywne efekty – wzrost wiarygodności zamawiających, wzrost zaufania do nich.

O autorze

Adam Hajda – autor jest Inżynierem transportu i inżynierem elektrykiem posiadającym niemal dwudziestoletnie doświadczenie w zarządzaniu kontraktami budowlanymi oraz polubownym rozstrzyganiu sporów. Doświadczenie zdobywał na wielu kontraktach z różnych dziedzin budownictwa, a także w pracy dla wykonawców robót i zamawiających. Od roku 2016 jest członkiem Zarządu SIDiR.